13 de diciembre de 2023 | Una persona física en el Régimen de Incorporación Fiscal consultó a PRODECON para determinar si su actividad en la producción de discos, material audiovisual, y otros servicios relacionados debe considerarse como actividad empresarial o servicio personal independiente. Esta distinción es crucial para saber si la persona moral para la que trabaja debe retener el IVA trasladado.

Según la Ley del IVA, las personas físicas que prestan servicios independientes en México deben trasladar un IVA del 16%. La Ley no define explícitamente qué constituye una actividad empresarial, pero el Código Fiscal de la Federación enumera actividades consideradas empresariales (comerciales, industriales, agrícolas, etc.). Por otro lado, la prestación de servicios independientes se considera personal cuando no tiene carácter empresarial.

Las personas morales que reciben servicios personales independientes están obligadas a retener dos terceras partes del IVA trasladado.

Se considera que los servicios independientes que no figuran en las listas de actividades empresariales del Código Fiscal de la Federación y el Código de Comercio son 'servicios personales independientes'. La naturaleza de estos servicios no cambia, aunque la persona física no realice directamente las actividades contratadas, sino a través de un empleado. En consecuencia, cuando una persona física presta servicios personales independientes a una persona moral, esta última debe retener dos terceras partes del IVA trasladado. La obligación de retener no se aplica cuando la prestación del servicio tiene carácter empresarial.

Así lo ha determinado la PRODECON mediante criterio sustantivo, emanado de la Décima Sesión Ordinaria, del 30 de noviembre de 2023, que se reproduce a continuación.

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CRITERIO SUSTANTIVO 8/2023/CTN/CS-SASEN

RETENCIÓN DEL IVA. ELEMENTOS A CONSIDERAR PARA DETERMINAR SI EL ACTO O ACTIVIDAD QUE REALIZA UNA PERSONA FÍSICA A FAVOR DE UNA PERSONA MORAL, ES UN SERVICIO PERSONAL INDEPENDIENTE.

Antecedentes.
Mediante el servicio de Consulta Especializada, una persona física que continúa tributando en el Régimen de Incorporación Fiscal solicitó la opinión de PRODECON para conocer si por la actividad que realiza consistente en la producción de discos y material audiovisual, composición y arreglo de canciones y/o fonogramas, masterización de canciones, grabación de instrumentos, mezcla de canciones y desarrollo de proyectos a favor de una persona moral, debe considerarse como una actividad empresarial o servicio personal independiente, esto para delimitar si dicha persona moral debe de efectuar la retención del IVA que se le traslada. Asimismo, señaló que se debe de tener bien definida la principal diferencia entre una actividad profesional realizada por una única persona sin estructura empresarial y, una actividad empresarial con estructura, centro de trabajo, equipo y un grupo de gente de apoyo.

Consideraciones.
El artículo 1, párrafos primero, fracción II, segundo y tercero de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (Ley del IVA), dispone que están obligadas al pago de dicho impuesto, entre otras, las personas físicas que presten servicios independientes en territorio nacional, para lo cual, trasladarán a las personas que reciban los servicios, la tasa del 16% —aplicada a diversos valores, como lo es, el de la contraprestación pactada—, en forma expresa y por separado.

Por su parte, el artículo 14, párrafo primero, fracción I de la Ley de la materia, señala que se considera prestación de servicios independientes, entre otras, la prestación de obligaciones de hacer que realice una persona a favor de otra, cualquiera que sea el acto que le dé origen y el nombre o clasificación que a dicho acto le den otras leyes; mientras que el último párrafo del aludido dispositivo legal indica que la prestación de servicios independientes tiene la característica de personal cuando no tenga la naturaleza de actividad empresarial.

Si bien la Ley del IVA no define lo que debe entenderse por actividad empresarial, es dable atenerse a lo establecido por el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación (CFF), que dispone un catálogo de actividades que se reputan empresariales, siendo estas las comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas, silvícolas y las de pesca, que son definidas en dicho artículo, salvo las comerciales, respecto de las cuales se indica que son aquéllas que de conformidad con las leyes federales tengan ese carácter y que sean distintas a las comprendidas en el referido numeral. En este sentido, el artículo 75 del Código de Comercio enlista aquellas que se consideran actos de comercio, como lo son, entre otras, las adquisiciones, enajenaciones con propósitos de especulación comercial, las operaciones de comisión mercantil o las de mediación en negocios mercantiles.

Ahora bien, por lo que hace a la retención del impuesto, el artículo 1-A, primer párrafo, fracción II, inciso a) de la Ley del IVA, en relación con el diverso 3, primer párrafo, fracción I, inciso a) de su Reglamento, establecen que las personas morales que reciban, entre otros, servicios personales independientes, tienen la obligación de retener las dos terceras partes del impuesto que les traslade y que haya sido efectivamente pagado.

Criterio de Prodecon.
Este Ombudsperson fiscal considera que una prestación de servicios independientes es aquella que tenga la naturaleza de actividad empresarial, en lo específico, las listadas tanto en el artículo 16 del CFF, como las comerciales referidas por el diverso 75 del Código de Comercio. Por ello, cualquier prestación de servicios independientes, como lo son, entre otros, la prestación de obligaciones de hacer que realice una persona a favor de otra, cualquiera que sea el acto que le dé origen y el nombre o clasificación que a dicho acto le den otras leyes, cuando no tengan la naturaleza de actividad empresarial, es decir, que no se encuentre listado en los dos artículos en cita, se considerará como “servicio personal independiente.”

El hecho a que la persona prestadora de un servicio personal independiente no realice por sí misma las actividades para las que se le contrató, sino mediante un tercero —como lo es una persona empleada—, en nada modifica la naturaleza del servicio personal independiente, pues la relación jurídica que mantiene el prestador del servicio con su empleado, es diversa a la relación que mantiene con el contratante del servicio de que se trate, máxime que, acorde con la evolución de la realidad social, una persona física prestadora del servicio no necesariamente realiza por sí misma las actividades para la que se le contrate, sino que requiere emplear a otras a fin de cumplir con las obligaciones contraídas con el cliente.

Por tanto, cuando una persona física presta servicios personales independientes a una persona moral, esta última debe efectuar la retención de las dos terceras partes del IVA que se le traslade, dejándose de actualizar el supuesto de la retención cuando la prestación del servicio independiente no tenga la característica de personal por ser de naturaleza empresarial.

Fuente: Fiscalia.com